了解什么是投標(biāo)保函

  《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第三十三條規(guī)定，招標(biāo)文件要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過(guò)采購(gòu)項(xiàng)目預(yù)算金額的2%。投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)無(wú)效。

  保函是保證金提交方式之一

為了促進(jìn)我國(guó)政府采購(gòu)與國(guó)際接軌，在《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》出臺(tái)之前，在一些經(jīng)批準(zhǔn)要向國(guó)際招標(biāo)的項(xiàng)目中，相關(guān)部門(mén)允許招投標(biāo)雙方經(jīng)常以保函的形式提交和收取投標(biāo)保證金，這些保函均由第三方金融機(jī)構(gòu)提供，即供應(yīng)商以確保供應(yīng)商履行投標(biāo)義務(wù)為目的，以其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)向金融機(jī)構(gòu)或擔(dān)保機(jī)構(gòu)申請(qǐng)保函，使其成為采購(gòu)人或采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)可以直接支配的財(cái)產(chǎn)?！墩少?gòu)法實(shí)施條例》也正式確立保函成為保證金提交方式之一。

  保函具有四大特性

  首先，保函具有變價(jià)受償性。變價(jià)受償性是指保函以取得擔(dān)保物的交換價(jià)值為內(nèi)容，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保函出具人可以就債務(wù)人的擔(dān)保物的交換價(jià)值優(yōu)先受償，例如A供應(yīng)商以自己的某處房屋作抵押向N銀行申請(qǐng)100萬(wàn)元的保函，由于供應(yīng)商中標(biāo)后未能履行政府采購(gòu)合同，導(dǎo)致保函不能如期返還銀行，N銀行可以將A供應(yīng)商所抵押的房屋進(jìn)行變價(jià)受償，由此可見(jiàn)保函是一種價(jià)值權(quán)。

  其次，保函具有從屬性。從屬性是指擔(dān)保物以確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為目的權(quán)利，案例中，如果A供應(yīng)商按照擔(dān)保合同約定，如期向銀行返還保函，則所抵押的房屋歸A供應(yīng)商，擔(dān)保因此消滅；如果A供應(yīng)商違反約定，不能按期歸還保函，被抵押的房屋隨著100萬(wàn)元的保函轉(zhuǎn)讓給N銀行。

  再次，保函具有不可分性。不可分性是指出具保函的金融機(jī)構(gòu)在債務(wù)人未全部還清債務(wù)時(shí)，可就擔(dān)保物的全部行使權(quán)利。案例中，A供應(yīng)商向N銀行申請(qǐng)保函100萬(wàn)元，到期還款40萬(wàn)元，N銀行仍可就A供應(yīng)商所抵押的房屋行使抵押權(quán)，而不僅僅是對(duì)該處房屋的一部分行使抵押權(quán)。

  另外，保函具有物上的代位性。代位是指擔(dān)保物權(quán)的效力及于擔(dān)保物的代替物，案例中，A供應(yīng)商向N銀行申請(qǐng)100萬(wàn)元保函，將房屋作抵押，該房屋進(jìn)行了保險(xiǎn)，后來(lái)雖因發(fā)生洪水而毀滅，但N銀行仍然可以就該房屋的保險(xiǎn)金行使優(yōu)先受償權(quán)。

  六類(lèi)財(cái)產(chǎn)可申請(qǐng)保函

  抵押是申請(qǐng)保函的主要形式，根據(jù)《擔(dān)保法》第三十四條規(guī)定，下列六類(lèi)財(cái)產(chǎn)可以抵押。一是抵押人所有的房屋和其他地上定著物；二是抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；三是抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；四是抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；五是抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；六是依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

  由于法律規(guī)定是原則問(wèn)題，較為寬泛，而相應(yīng)的《司法解釋》則較為嚴(yán)謹(jǐn)和可操作性強(qiáng)一些。如《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《《司法解釋》》）第四十七條、第四十八條、第四十九條、第五十條、第五十二條是對(duì)法條第三十四條第一款的權(quán)威解釋?zhuān)鞔_規(guī)定“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”“以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效”“以尚未辦理權(quán)屬證書(shū)的財(cái)產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書(shū)或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，可以認(rèn)定抵押有效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對(duì)抗第三人”“當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時(shí)抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無(wú)效”。

  《司法解釋》第五十三條規(guī)定“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”這是對(duì)法條第三十四條第二款的明確解釋。

  六類(lèi)財(cái)產(chǎn)不可申請(qǐng)保函

  根據(jù)《司法解釋》，六類(lèi)財(cái)產(chǎn)不得作為申請(qǐng)保函的抵押物。一是土地所有權(quán)。二是耕地、宅基地、自留地、等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定的可以抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的使用權(quán)與鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)廠(chǎng)房同時(shí)抵押的土地使用權(quán)除外。三是學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施，另外還有機(jī)關(guān)法人的公益性財(cái)產(chǎn)；案例中，如果A供應(yīng)商是將本屬于單位幼兒園的教育用房作為抵押物申請(qǐng)保函，則申請(qǐng)屬于違法，N銀行應(yīng)予以拒絕。四是所有權(quán)、使用權(quán)不明或者存有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；案例中，如果A供應(yīng)商所抵押的房屋沒(méi)有到房屋登記部門(mén)登記，則不能申請(qǐng)抵押。五是依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)，這里僅指抵押設(shè)定時(shí)被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)，如果是設(shè)定后被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)人可以根據(jù)抵押權(quán)追及性和物上代位性，主張自己的抵押權(quán)。案例中，如A供應(yīng)商抵押的房屋在抵押前已被人民法院財(cái)產(chǎn)保全的，便不能申請(qǐng)抵押保函。六是依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。《司法解釋》第四十八條規(guī)定的違法、違章建筑物抵押的抵押無(wú)效。違法建筑是指未經(jīng)規(guī)劃土地主管部門(mén)批準(zhǔn)，未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證或臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，擅自建筑的建筑物和構(gòu)筑物。根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線(xiàn)和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。違章建筑是指未取得擬建工程規(guī)劃許可證（原址、選址建房意見(jiàn)書(shū)），在規(guī)劃區(qū)以外建設(shè)，違反《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動(dòng)工建造的房屋及設(shè)施。案例中，如果A供應(yīng)商所抵押的房屋屬于違法、違章建筑，則N銀行可以拒絕提供保函。